Tribunal de Justiça adia julgamento do imposto estadual chamado de “Feef”

O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro – RJ adiou o  julgamento da ação nº 0063240-02.2016.8.19.0000, uma representação de inconstitucionalidade que contesta o imposto de 10% sobre os valores que não teriam sido pagos em razão dos muitos incentivos fiscais que foram sendo dados ao longo dos anos, em especial, no Governo de Sérgio Cabral. O imposto em discussão no TJ e no STF é chamado de FEEF, porque deveria ser destinado ao Fundo Especial de Equilíbrio Fiscal do Estado, conforme previsto na lei mas não implementado.

O relator da ação estadual, Custódio de Barros Tostes, deu 5 dias para os envolvidos, inclusive o Estado, se manifestarem sobre o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal – STF da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 553, que resultou na declaração de inconstitucionalidade do art. 223, § 1º, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, que previa o repasse de no mínimo 20% do que o Estado recebesse do Fundo de Participação dos Estados para o Fundo de Desenvolvimento Econômico do Estado. O relator da ação estadual considerou que esse julgamento recente do STF pode influenciar na ação estadual que contesta o FEEF.

A ação, ajuizada pela Federação do Comércio de Bens, Serviços e Turismo do Estado do Rio de Janeiro (Fecomércio-RJ) defende, juntamente com outras entidades representativas que entraram na discussão, como o IBP – Instituto Brasileiro de Petróleo, a inconstitucionalidade da exigência que está em conflito com diversos dispositivos da Constituição do Estado do Rio. A liminar chegou a ser dada, pelo desembargador Relator, Custódio de Barros Tostes, que entendeu o problema jurídico, mas posteriormente, essencialmente em razão da crise financeira do Estado, foi cassada. Hoje a matéria volta à discussão no Órgão Especial do TJRJ.

Muitas empresas conseguiram excetuar os seus respectivos setores da exigência na própria lei que criou o imposto adicional, mas é expressivo o número que ainda tem que pagar o tributo, que acaba sendo mesmo suportado pelo contribuinte fluminense, porque no final todo imposto é pago pelo consumidor. A previsão de arrecadação do FEEF para 2018 é de R$ 210.591.438,00 e o fisco está atrás das empresas que são obrigadas e não recolheram o tributo, que não existe em todo o Brasil, só em alguns poucos Estados.

O FEEF está sendo contestado também no STF, pela Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.635, que está com o Ministro Luis Roberto Barroso, sem análise da liminar, mas muitas empresas afastaram a cobrança em ações individuais e coletivas na 11ª Vara Fiscal do Estado do Rio de Janeiro, até porque é claramente inconstitucional a cobrança, uma vez que o Estado não tem mesmo competência para criar mais um imposto, além do ICMS e do adicional destinado ao FECP.

Mas, mesmo tendo que pagar também o FEEF (além do ICMS e do FECP), as empresas estão no lucro, porque ainda assim pagam ICMS menor que os 20% da alíquota geral, embora todas vivam uma total insegurança jurídica, tendo que acompanhar ainda ações gerais como ainda a cível pública n^o 0334903-24.2016.8.19.0001, por meio da qual o Ministério Público pede, dentre outras coisas, de volta o que deixou de ser recolhido aos cofres públicos e a ação popular nº 0323933-67.2013.8.19.0001, ajuizada por um cidadão, e que resultou na condenação, pelo Tribunal de Justiça, do ex-Governador Sérgio Cabral e de uma grande indústria do Estado à devolução de mais de um bilhão de reais de incentivos fiscais.

No Brasil, é preciso conhecer a Constituição, mas acompanhar as leis e ainda as decisões judiciais, porque tudo pode mudar a qualquer momento.

Entenda melhor a carga tributária do Estado do Rio de Janeiro e os incentivos

Além do FEEF, imposto adicional de 10% sobre valores não tributados anteriormente pelo Estado, é cobrado no Rio, o ICMS mais alto do Brasil, por causa de um outro imposto adicional, destinado ao Fundo de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais, chamado de FECP, quem em geral acrescenta mais 2% ao imposto devido, sendo o percentual de 4% a mais no caso da energia elétrica e de comunicação.

Com o adicional destinado ao FECP, o ICMS geral no Estado do Rio fica em 20% e nas contas de luz acima de 450 quilowatts/hora, telefone ou de qualquer outro serviço de comunicação  fica em 32% (o ICMS sobre a conta de luz tem sido objeto de ações judiciais como já noticiamos aqui). A receita oriunda do adicional de ICMS foi estimada no montante de R$ 4,48 bilhões para 2018. A previsão de arrecadação do FEEF para 2018 é de R$ 210.591.438,00, tudo além do ICMS.

Incentivos Fiscais Fluminenses Contestados em Ações

Em razão desta alta carga tributária, os Governos começaram a dar incentivos fiscais de todas as formas. Há incentivos que simplesmente reduzem a alíquota, outros concedem crédito presumido, dão redução de base de cálculo, postergam o imposto ou dão até empréstimo no valor do ICMS que seria devido pela Lei nº 2.657 de 1996, como é o caso do FUNDES, Fundo de Desenvolvimento Econômico e Social e é enorme o número de mercadorias beneficiadas e até regiões, como é o caso da Lei nº 6.979 de 2015, que permite às empresas, previamente aprovadas, desde que sediadas em 44 municípios e alguns distritos industriais, o pagamento de 2% de ICMS além de inúmeros outros  benefícios até crédito e para a importação.

Mas, como a Constituição Federal só permite a redução do ICMS até a alíquota interestadual, sendo necessário convênio do CONFAZ (Conselho Nacional de Política Fazendária), que engloba todos os Estados, o Distrito Federal e a Receita Federal, para ir além disso, a maioria dos incentivos fiscais está sujeita a contestação perante o Supremo Tribunal Federal (STF), que pode cassá-los desde o início, obrigando até a devolução do dinheiro pago a menos, como já ocorreu. Há até proposta de súmula vinculante do Ministro Gilmar Mendes no STF para suspender de uma vez só, sem qualquer análise, todos os incentivos fiscais do Brasil.

O Estado do Rio de Janeiro, assim como outros, dá o incentivo para tentar manter e atrair empresas, o que é importante para o desenvolvimento econômico, mas vale a dica para as beneficiadas levarem em consideração os riscos do ICMS pago a menos, sem o devido respaldo legal, até para fins de provisão. Aqueles incentivos autorizados previamente pelo CONFAZ estariam a salvo.

Não bastasse o risco de cassação do incentivo pelo judiciário, o Estado, com base no Convênio nº 42, de 3 de maio de 2016, que não deveria ter valor jurídico algum porque esse órgão não é legislativo, criou um novo imposto, chamado de FEEF, nome na verdade do Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal, que nunca foi de fato criado como determina a Lei nº 7.428 de 2016 que o fundamenta. Pelo Decreto nº 45.810, de 3 de novembro de 2016, que juntamente com diversas resoluções, regulamentaram a questão, estão obrigados ao mais novo imposto, de 10% sobre o que deixou de ser recolhido de ICMS, os incentivos constantes no Manual de Diferimento, Ampliação de Prazo de Recolhimento, Suspensão e de Incentivos e Benefícios de Natureza Tributária, com as exceções trazidas pela norma, que são muitas.

Essas empresas incentivadas estão ainda obrigadas a declarar os valores, inclusive na EFD – Escrituração Fiscal Digital, cuja entrega em atraso, com erro ou omissões gera multas como já explicamos em outros artigos aqui.

Após toda a celeuma, os Estados entraram em um acordo no Conselho Nacional de Política Fazendária, o CONFAZ, e pretendem homologar os incentivos inconstitucionais, mas o imposto adicional chamado de FEEF, está mantido, até que seja afastado pelo Poder Judiciário local ou pelo STF. Vale acompanhar.