STF considera crime o não recolhimento intencional do ICMS

Homem algemado. Foto: Reprodução

“O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do artigo 2º (inciso II) da Lei 8.137/1990”. Com esse entendimento, os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) concluíram na sessão desta quarta-feira (18) o julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC) 163334, interposto pela defesa de comerciantes de Santa Catarina denunciados pelo Ministério Público Estadual (MP-SC) por não terem recolhido o imposto. Assim, fica definido que quem não recolhe o ICMS por vontade própria comete crime e pode ser processado e condenado.

A corrente majoritária seguiu o entendimento do relator, ministro Roberto Barroso, para quem o valor do ICMS cobrado do consumidor não integra o patrimônio do comerciante, o qual é mero depositário desse ingresso de caixa que, depois de devidamente compensado, deve ser recolhido aos cofres públicos. O ministro, contudo, frisou que, para caracterizar o delito, é preciso comprovar a existência de intenção de praticar o ilícito (dolo). “Não se trata de criminalização da inadimplência, mas da apropriação indébita. Estamos enfrentando um comportamento empresarial ilegítimo”, resumiu o ministro.

O presidente do STF, ministro Dias Toffoli votou também com o relator, por entender que a ausência de recolhimento do imposto não caracteriza mero inadimplemento fiscal. Para Toffoli, o ICMS não pertence ao contribuinte: trata-se de mero ingresso temporário em sua contabilidade. O ministro fez a mesma ressalva do relator no sentido de que, para caracterização do delito, há que se demonstrar a consciência e a vontade explicita e contumaz do contribuinte de não cumprir suas obrigações com o fisco.

Com o resultado, foi negado provimento ao recurso, que pretendia o trancamento da ação penal. De acordo com os ministros, o juiz da causa deverá analisar se está presente o requisito do dolo no caso concreto, a vontade dos empresários deixarem de recolher o imposto, o que é bem difícil de avaliar na prática.

Assim, os empresários, administradores, contadores e outros envolvidos com o recolhimentos dos impostos terão mais um motivo de preocupação: responder criminalmente se entenderem as autoridades que o ICMS não foi recolhido por vontade próprio dos responsáveis. É possível que a criminalização do não recolhimento do ICMS aos cofres públicos resulte em mais ações criminais.

O Estado do Rio de Janeiro desde o início de 2019 tem feito várias operações para “pegar” empresários que não recolhem ICMS, mesmo antes da decisão do STF, que deve aumentar o número de denúncias desta natureza.

É preciso observar que o STF não inventou o crime de se aproveitar de coisa alheia, mas deu a interpretação de que se o ICMS é cobrado do consumidor final pela empresa, não recolher aos cofres do Estado é crime. Ocorre que em muitas situações o recolhimento não ocorre porque o ICMS é complexo mesmo de se calcular e recolher. Muitos inocentes provavelmente responderão processos criminais ou pagarão até para evitar as ações. É pagar para não ver.

Fonte: site do STF
MB/CR//CF